Abogado Ignacio Vazquez Flota LAL abogados

El tema de la objeción de conciencia es bastante novedoso en nuestro país y no se encuentra legislado, o al menos no lo suficiente, lo cual es indebido si tomamos en consideración que se aplica la doctrina positivista, es decir la aplicación estricta de la ley. Antes de analizar brevemente la legislación y en su caso la jurisprudencia de nuestro país e intentar hacer un estudio breve en relación a otros países, trataremos de saber que es la objeción de conciencia.

Autores como Rubén Lisker opinan que es la oposición al cumplimiento de una obligación legal, esto en una situación concreta, por ser incompatible con las convicciones de una persona. Por su parte, Marco Antonio Sánchez López se refiere a una oposición del ser humano en contra de la injusticia, en contra de aquello que conforme a su razón es inadecuado e indigno y desde su percepción es incompatible. Milagros Otero Parga, al prologar la obra de María de Lourdes Morales Reynoso, señala que esta autora considera la objeción de conciencia como un derecho de los individuos basado en su dignidad. Dora García Fernández si bien no pretende definir la objeción de conciencia si señala el aspecto negativo de la misma: “derecho a la no acción” y le agrega que es el derecho a la información. Por su parte, Jaime Allier Campuzano considera que es una postura individual contraria a la ley, actos de autoridad e incluso autoridades laborales, generada por creencias religiosas, ideológicas, principios éticos o morales y que tiene como finalidad la no aplicación del acto sobre el que se objeta.

Tomando en consideración  los autores anteriores, nos atrevemos a considerar que la objeción de conciencia es el derecho de no acción o la oposición al cumplimiento de una obligación prevista en la ley en virtud de ser esta incompatible con las creencias de la persona (no necesariamente religiosas), por considerar que se trata de un mandato injusto, que atenta contra su dignidad y es incompatible con su personalidad.

La objeción de conciencia la podemos encontrar en distintas áreas, tales como el servir en el ejercito y en específico realizar determinadas actividades en la milicia, participar en determinados procedimientos quirúrgicos, tales como el aborto, cirugías a los embriones, transplantar órganos, hacer o recibir transfusiones de sangre, eutanasia y otras más que comentaremos en el presente escrito.

Lisker al hablar del aborto inducido, la eutanasia y la negativa a prescribir y surtir anticoncepción de emergencia aborda el tema del paternalismo médico vs la autonomía del enfermo, señalando que en el primer caso el médico actúa en forma paternalista, tomando todas las decisiones importantes y que posteriormente se da un cambio radical, ya que con la autonomía del enfermo, es este quien toma las decisiones. Concluye que con este último sistema representa un desperdicio completo de los conocimientos y experiencia del médico.

Al hacer una crítica comparativa entre J. Savulescu y Guillermo Escobar-Roca, Lisker nos presenta la posición positivista del primero, por cuanto este opina que las personas que no estén preparadas para proporcionar de manera eficiente servicios legalmente reconocidos porque entran en conflicto con sus valores, no deberían ser médicos, es decir su posición positivista va en el sentido de que si la ley establece un procedimiento médico, el galeno carece de facultades para objetar el mismo y negarse a hacerlo, ello en razón de estar así establecido en la ley y abunda señalando que si alguien por ejemplo por razones religiosas no quiere realizar un tacto vaginal requerido desde el punto de vista médico, entonces no debe ser ginecólogo. Las afirmaciones de Savulescu por positivistas nos parecen inadecuadas, aunque resulta lógico que por cuanto hace al ejemplo que plantea, es obvio que una persona no va a estudiar para ginecólogo si sus principios religiosos o valores le impiden practicar un tacto vaginal, ya que de hecho esta es parte de su formación y obviamente no recibiría su especialidad si no realiza una practica de este tipo que se considera rutinaria incluso para los estudiantes de medicina y mucho más en el caso de la especialidad de ginecología. El citado autor refiere que los médicos y estudiantes de medicina deben estar conscientes de que tienen la responsabilidad de proporcionar todos aquellos tratamientos que están legalmente autorizados, en el caso concreto el aborto inducido, sin embargo, suaviza su postura al agregar que se puede permitir la objeción de conciencia sólo en el caso de haber suficiente disponibilidad de personal médico que acepte proporcionar los servicios sobre los cuales otro realiza objeción de conciencia, además de asegurarse que los pacientes conozcan sus derechos y referirlos con los profesionistas adecuados para que puedan ser atendidos y que cuando la conducta del objetor de conciencia comprometa el cuidado correcto de sus pacientes debe ser sancionado.

Por su parte, Escobar-Roca señala que solamente cuando no exista un médico no objetor disponible se puede presentar un conflicto y que estos son raros y que en el caso de que el médico objetor a pesar de ello se negare a practicar un procedimiento en detrimento del paciente, deberá de tomarse como una atenuante su objeción de conciencia para la aplicación de la sanción por las autoridades correspondientes es decir que lo toma desde el punto de vista del neoconstitucionalismo o garantista.

Lisker al tratar la objeción de conciencia en relación a la eutanasia la define señalando que es el acto que realiza el médico para producir la muerte indolora de un paciente, a petición de éste, para terminar con su sufrimiento y que generalmente es producto de una enfermedad incurable y con frecuencia en fase final.

Dicha eutanasia la divide en activa y pasiva, la primera implica una acción para terminar con la vida del enfermo y la segunda en la suspensión del tratamiento ya iniciado y la abstención de medida terapéutica alguna. Ambas situaciones traerán como consecuencia el fallecimiento del paciente y en el mismo sentido habrá que determinar cada persona de acuerdo a su conciencia e incluso principios religiosos si es procedente o no practicar la eutanasia.

Relata el caso de un paciente inconsciente, con respirador automático y en fase terminal de un melanoma maligno con múltiples metástasis pulmonares y hepáticas y que cuando la esposa pidió al médico que apagara el respirador el médico le respondió que ¿porque él debía de apagarlo?, le mostró el botón y le dijo apáguelo usted, la esposa se levantó y lo apagó. En este caso señala, el médico salvó su conciencia ya que no fue él quien apretó el botón.

Con respecto de la anticoncepción de emergencia o píldora del día siguiente, menciona que se puede argumentar en favor, así como en contra del derecho de los farmacéuticos a vender dicho producto, ya que habrá quién señalará que si es una farmacia deben de vender el producto por estar legalmente autorizado (positivismo de Savalescu), quitando libertad al farmacéutico. Sin embargo, hay quienes toman otra postura y consideran el respeto a la autonomía del farmacéutico, por lo que si existe una objeción de conciencia, el farmacéutico puede negarse a vender el medicamento.

Estas dos opciones parecen un tanto problemáticas, sin embargo, existe una tercera opción, un camino intermedio: Que el profesional que objeta el procedimiento refiera al paciente con un colega dispuesto a hacer dicho procedimiento, es decir a vender la píldora y que las farmacias que no vendan estos productos lo anuncien de manera visible y proporcionen direcciones de otros establecimientos donde si los expendan.

Concluye Lisker que la objeción de conciencia en medicina por motivos principalmente religiosos, es entendible, pero no libera al profesionista de la responsabilidad ética de resolver el problema del paciente que lo consulta y que lo menos que puede hacer el profesionista es referir al paciente con un colega competente que le pueda realizar el procedimiento.

Por su parte, Ruth Zenteno considera que la libertad de conciencia se fundamenta en la libertad religiosa y de pensamiento, como la facultad del individuo de vivir y actuar según su creencia e ideología, y con respecto a la objeción de conciencia señala que no puede tratarse de una desobediencia total, solamente de casos concretos en los cuales exista una colisión con esa personalidad (creencias e ideología), al grado de que el individuo más allá de transgredir la norma, emite una valoración sobre la ley, poniéndose por encima de la misma al considerarse facultado para rechazarla.

Zenteno considera que debe de ahondarse en los temas como el consentimiento informado para preservar la vida humana, los terceros afectados, la prevención del suicidio y la preservación de la profesión médica, opinando que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no reconoce la objeción de conciencia como un derecho y que incluso el Código Civil Federal en su artículo 6º la prohibe al señalar que la voluntad de los particulares no puede eximirles de la observancia de la ley, es decir que nuevamente vemos el sentido positivista.

García Fernández realiza un estudio tomando en consideración la legislación existente en otros países expresando que el embrión tiene su propia individualidad, su propio código genético, que lo hace un ser humano único e irrepetible cuya existencia debe protegerse. Que los profesionales de la salud se enfrentan a casos como el aborto, manipulación, investigación y críoconservación de embriones y la única salida que dichos profesionales tienen ante estas situaciones es la llamada objeción de conciencia  para no realizar ninguno de esos actos que destruyen la vida del embrión.

Considera a la objeción de conciencia como un “derecho de la persona” y al referirse al derecho español señala que es un derecho fundamental reconocido por la Constitución, pero no en materia médica, solamente en materia de servicio militar, pero que sin embargo a partir de 1980 se produce un “Big Bang” jurídico que expande de manera masiva los conflictos de conciencia en contra de la ley. Sin embargo, su Tribunal Constitucional al resolver un recurso planteado en contra de la ley del aborto señaló que no era necesaria una regulación de la objeción de conciencia para que esta sea protegida en cuestiones distintas al caso militar. Es decir que aplican un criterio neoconstitucionalista.

Con respecto de Inglaterra señala que a pesar de haberse manifestado la intención de autorizar la clonación, la libertad de conciencia del personal científico se protege, en Italia se permite al personal sanitario abstenerse de participar en programas de investigación y que en Sudáfrica la objeción de conciencia a frenado notablemente los abortos. En estados Unidos el estudio de la objeción de conciencia se centra en el derecho a la libertad religiosa reconocida como free excersice clause, pero que sin embargo también es utilizado en otros supuestos como son el servicio militar, el juramento y la participación en jurados. Obviamente en este país no impera el positivismo y sí el neoconstitucionalismo.

Por cuanto hace a México, coincide con diversos autores entre ellos con Ruth Zenteno previamente citada y agrega que la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público señala que las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país y que nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes, resumiendo que en México prácticamente están prohibidas las objeciones de conciencia, es decir que nuestro país se acoge a la doctrina positivista y si la ley no señala expresamente una excepción, esta no existe.

También podemos encontrar que  el peruano Ramiro de Valdivia Cano señala que en una sociedad libre, el ciudadano no está obligado a seguir las prescripciones legales que, según su conciencia, son contrarias a las exigencias de un orden reconocido universalmente o contrarias a la esencia de los derechos humanos y adiciona que el profesional que se vea presionado a atentar contra la vida o la integridad del embrión humano, de la madre, de la familia o del matrimonio debe por derecho natural estar facultado para acogerse a la objeción de conciencia. En su opinión (la cual compartimos por lo que respecta a la legislación mexicana) entre quienes ejercen el poder domina hoy una concepción positivista del derecho. Opina que quien denuncia que algo, oficialmente establecido no es verdadero, será acusado de reaccionario e inhumano, esa es la estrategia del totalitarismo sentencia.

Por su parte su connacional Carlos Roberto Santos Loyola al analizar la sentencia dictado por el Tribunal Constitucional Peruano recaída en el expediente número 0895-2001-AA/TC publicada el 16 de marzo de 2003, hace el señalamiento de que el Tribunal Constitucional declara que en el ordenamiento jurídico constitucional peruano existe un derecho fundamental a la objeción de conciencia y que al tenor de la sentencia resultará exigible en el ámbito de las relaciones laborales. Es decir que aquí encontramos un nuevo espacio de aplicación de la objeción de conciencia y este es la materia laboral, actuando bajo el neoconstitucionalismo.

La norma habitualmente es impuesta por un órgano del poder y en contra de esta el objetor de conciencia se manifiesta, pero en el caso de las relaciones laborales ya no se trata de un ente del Estado, es un particular frente a otro, y que a primera vista parecería imposible ya que el trabajador voluntariamente asume ciertos compromisos en un contrato y por lo tanto parecieran no ser objetables.

En dicho caso, el médico Lucio Valentín Rosado Adanaque, médico de profesión y teniendo como religión la Adventista del Séptimo Día y quien laboraba para el seguro social de Perú y a quién por “necesidades institucionales” le cambiaron su jornada de trabajo para laborar los sábados, cosa que no debe hacer conforme a su religión, por lo que interpuso el juicio de amparo correspondiente y se resolvió aplicando el Convenio No. 106 de la Organización Internacional del Trabajo, cuyo numeral 4 en su artículo 6º establece por cuanto a los días de descanso: “Las tradiciones y las costumbres de las minorías religiosas serán respetadas, siempre que sea posible” y la “acomodación razonable” para viabilizar siempre que sea posible.

Si bien está permitido el ius variandi en las relaciones obrero patronales en Perú, y por lo tanto aceptables ciertas modificaciones unilaterales por parte del patrón a las condiciones de trabajo, no existió una justificación suficiente del interés general frente a la objeción de conciencia, por lo que en última instancia el Tribunal resolvió que “…la objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los sábados planteada por el recurrente, encuentra fundamento en la medida en que la empresa no ha aportado razones objetivas que permitan concluir que el cambio de programación laboral obedezca a intereses superiores de la organización hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del recurrente”. Es decir se apartó del positivismo y aplicó el neoconstitucionalismo o el garantista.

En México, si bien en nuestra opinión tenemos el problema de aplicarse la doctrina positivista y existir escasa regulación en materia de objeción de conciencia, esta se está abriendo paso por conducto de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aunque no siempre entra al estudio de la objeción de conciencia, como es el caso de la Controversia Constitucional por la modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-190-SSA1-1999. Prestación de servicios de salud. Criterios para la atención médica de la violencia familiar, para quedar como NOM-046- SSA2-2005. Violencia familiar, sexual y contra las mujeres. Criterios para la prevención y atención, publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciséis de abril de dos mil nueve.

En dicha controversia se planteó por cuanto hace a la objeción de conciencia que los médicos objetores de conciencia que se nieguen a prescribir la píldora del día siguiente  o practicar abortos, se planteó que la norma impugnada fomenta que los hospitales públicos y privados contraten prestadores de servicios de salud que no sean objetores de conciencia, al tiempo que coarta a los que sí lo sean de la posibilidad de conseguir o simplemente conservar un trabajo lícito y remunerado, convirtiéndolos en víctimas de discriminación con motivo de sus opiniones o puntos de vista. Lo anterior, es violatorio de la garantía de igualdad establecida en el artículo 1o. de la Constitución Federal, pues la obtención o no de una plaza de trabajo dependerá de la opinión o afinidad que el interesado tenga respecto al aborto.

Por su parte la Secretaría de Salud señaló que del contenido de la norma oficial que se impugna se desprende que ésta en ningún momento colisiona la libertad de la mujer para decidir de manera informada sobre la práctica de un aborto en caso de violación, con el derecho de objeción de conciencia del personal médico o de enfermería. En todo caso, quienes se declaren objetores deberán remitir al paciente a la unidad de salud que garantice la prestación del servicio.

Continuando con el tema de la objeción de conciencia señala dicha secretaría que respecto a la contratación de personal, cada institución tiene la libertad de establecer el perfil que deban reunir las personas que se incorporen a una plantilla laboral, sin que tal situación implique la discriminación de quienes sean objetores de conciencia, pues la institución actúa como patrón equiparado a un particular. Respecto a que los profesionistas que laboren en una institución pública y que sean objetores de conciencia no podrán conservar su trabajo, se sostiene que la propia norma reconoce su derecho a rehusarse a practicar un aborto y que la norma impugnada no viola el principio de igualdad porque no fomenta que los hospitales públicos y privados contraten a prestadores de los servicios de salud que no sean objetores de conciencia. Ésta no establece criterios para la contratación de personal médico o personal de enfermería, sino que establece criterios y procedimientos para la atención médica a personas que hayan sido víctimas de violencia familiar y/o sexual. Tampoco dispone las características bajo las cuales deberán ser contratados los posibles ocupantes de un puesto en alguna institución de salud pública o privada y de hecho en sus puntos 6.4.2.7. y 6.4.2.8. la NOM-046-SSA2-2005 se establece, respectivamente, que: “Deberá respetar la objeción de conciencia del personal médico y de enfermería encargados del procedimiento.” y que: “Si en el momento de la solicitud de atención no se pudiera prestar el servicio de manera oportuna y adecuada, se deberá referir de inmediato a la usuaria a una unidad de salud que cuente con este tipo de personal y con la infraestructura de atención de calidad.”

Señala que se respeta el artículo 5º constitucional ya que el  punto 6.4.2.8. de la norma impugnada se expresa con claridad que en el caso de que se trate de la práctica del aborto, en los supuestos que permite el Código Penal para el Estado de Jalisco (es referente a ese Estado) y en la clínica u hospital al que acuda la solicitante no se encuentre un médico de la característica requerida, entonces, la solicitante será remitida a otra institución de salud pública o privada, según corresponda, en la cual se le pueda brindar el servicio de manera oportuna y adecuada. A los objetores de conciencia no se les está excluyendo ni se les está discriminando.

El procurador reconoce que en México existe el derecho de objeción de conciencia y que está contenido en el artículo 1o. constitucional y precisa que en los puntos 6.4.2.7. y 6.4.2.8. de la norma impugnada se prevé el derecho de objeción de conciencia del personal médico. Señala que la objeción de conciencia está prevista en el sistema jurídico mexicano en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; precepto 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, sobre los principios éticos y científicos que orientan la práctica médica. Asimismo, expone el contenido del numeral 28 del Código de Bioética para el personal de salud. De las anteriores referencias el procurador concluye que tratándose de un aborto médico autorizado como consecuencia de una violación sexual, el personal médico y enfermeras pueden excusarse de practicarlo en razón del derecho de objeción de conciencia reconocido en la norma impugnada. La objeción de conciencia no persigue hacer distinción alguna en razón de formas de pensar o creencias del personal médico, sino tan sólo preservar el derecho de profesional de la salud a abstenerse de realizar algún procedimiento que atente contra ese principio.

Concluye señalando que la norma impugnada no vulnera el principio de igualdad y de no discriminación a que alude el accionante, pues si bien establece que las instituciones públicas de atención médica deberán contar con médicos y enfermeras capacitados en procedimientos de aborto médico no objetores de conciencia, ello no implica que exista desigualdad alguna entre objetores y no objetores de conciencia, pues la norma en ninguno de sus puntos establece que se deberá preferir a personal no objetor de conciencia respecto de quienes sí lo son.

Desafortunadamente la Suprema Corte de Justicia de la Nación no analizó el tema relativo a la objeción de conciencia ya que no tenían relación con una invasión de competencias y declaró finalmente infundada la controversia constitucional.

En el caso concreto, lo importante para nosotros es que en dicha controversia se habla del tema de la objeción de conciencia y tanto la parte actora como el Secretaría de Salud y la propia Procuraduría reconocen la existencia de dicho derecho al personal médico y de enfermería, lo cual es un avance.

Otro caso que le tocó conocer a la Suprema Corte de Justicia de la Nación es la  acción de inconstitucionalidad 62/2009, respecto a la invalidez del artículo 16 párrafo primero de la Constitución Política para el Estado Libre y Soberano de San Luis Potosí.

En el caso el precepto impugnado establece: “Artículo 16. El Estado de San Luis Potosí reconoce la vida humana como fundamento de todos los derechos de los seres humanos, por lo que la respeta y protege desde el momento de su inicio en la concepción. Queda prohibida la pena de muerte, la cual no podrá aplicarse en ningún caso.

No es punible la muerte dada al producto de la concepción, cuando sea consecuencia de una acción culposa de la mujer; el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación indebida; o de no provocarse el aborto la mujer corra peligro de muerte”.

Esta Acción de Inconstitucionalidad tuvo mucha relación con la 61/2009, razón por la cual fue tomada en consideración por los ministros de la Corte al emitir su voto. El voto particular del ministro José Fernando Franco González Salas señala que conforme al artículo 29 Constitucional en los decretos que se expidan no podrá restringirse ni suspenderse el ejercicio de los derechos y entre ellos menciona el de conciencia y de profesar creencia religiosa alguna. Expresa en caso de guerra o de otra emergencia que amenace la seguridad o la independencia del Estado se podrán suspender algunos derechos, pero esto no autoriza la suspensión de la libertad de conciencia y de religión.

Situación importante es que destaca que al definirse México como una nación revolucionaria se tienen que proponer las bases para que en el seno de la familia exista una revolución de las conciencias, de las actitudes y de las acciones. Que la objeción de conciencia es un derecho oponible al Estado y lo circunscribe en las garantías individuales (ya superado por los derechos humanos).

Continúa expresando que la población femenil resiente más los efectos del problema del empleo y sub-empleo y que es necesario romper barreras para aproximar a la mujer a las tareas que requieren mayores habilidades y conocimientos que la educación elemental y concluye señalando que la mujer debe poder ejercer su libertad de conciencia para decidir en forma libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de sus hijos en términos de la Convención para la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

La Acción de Inconstitucionalidad 61/2009 es en el mismo sentido, pero desafortunadamente no hubo votación suficiente, por lo que solamente contamos con votos particulares y no con una resolución de la Corte, ya que ambos casos fueron desestimados por la causa antes señalada.

No obstante lo anterior, se han ido abriendo criterios en la materia y podemos en contra por ejemplo  la Tesis Aislada DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. SU DIMENSIÓN EXTERNA E INTERNA. La libertad “indefinida” que es tutelada por el derecho al libre desarrollo de la personalidad complementa las otras libertades más específicas, como la libertad de conciencia o la libertad de expresión, puesto que su función es salvaguardar la “esfera personal” que no se encuentra protegida por las libertades más tradicionales y concretas. En este sentido, este derecho es especialmente importante frente a las nuevas amenazas a la libertad individual que se presentan en la actualidad. Ahora bien, la doctrina especializada señala que el libre desarrollo de la personalidad tiene una dimensión externa y una interna. Desde el punto de vista externo, el derecho da cobertura a una genérica “libertad de acción” que permite realizar cualquier actividad que el individuo considere necesaria para el desarrollo de su personalidad. En cambio, desde una perspectiva interna, el derecho protege una “esfera de privacidad” del individuo en contra de las incursiones externas que limitan la capacidad para tomar ciertas decisiones a través de las cuales se ejerce la autonomía personal. Al respecto, si bien en un plano conceptual puede trazarse esta distinción entre los aspectos externos e internos, resulta complicado adscribir los casos de ejercicio de este derecho a una sola de estas dimensiones. Ello es así, porque las acciones que realizan los individuos en el ejercicio de su autonomía personal suponen la decisión de llevar a cabo esa acción, al tiempo que las decisiones sobre aspectos que en principio sólo incumben al individuo normalmente requieren de ciertas acciones para materializarlas. En todo caso, parece que se trata de una cuestión de énfasis. Así, mientras que hay situaciones en las que el aspecto más relevante de la autonomía personal se aprecia en la acción realizada, existen otras situaciones en las que el ejercicio de la autonomía se observa más claramente a través de la decisión adoptada por la persona.

Esta Tesis Aislada fue publicada en el mes de noviembre de 2016, es decir la Décima Época al igual que las seis Tesis Aisladas siguientes y que se refieren todas ellas a las libertades, específicamente las de conciencia, desarrollo de la personalidad y emitidas con motivo del Amparo en Revisión 237/2014. Las mismas versan sobre el caso muy famoso de la negativa de autorización del autoconsumo de marihuana por la autoridad administrativa y que indebidamente en los medios se expresó que la Corte autorizaba el consumo de mariguana.

DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. LA PROHIBICIÓN PARA EL AUTOCONSUMO DE MARIHUANA CONTENIDA EN LA LEY GENERAL DE SALUD INCIDE PRIMA FACIE EN EL CONTENIDO DE DICHO DERECHO FUNDAMENTAL. Esta Primera Sala entiende que el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad permite, prima facie, que las personas mayores de edad decidan sin interferencia alguna qué tipo de actividades recreativas o lúdicas desean realizar, así como llevar a cabo todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección. De esta manera, la elección de alguna actividad recreativa o lúdica es una decisión que pertenece indudablemente a la esfera de autonomía personal que debe estar protegida por la Constitución. Esa elección puede incluir la ingesta o el consumo de sustancias que produzcan experiencias que en algún sentido “afecten” los pensamientos, las emociones y/o las sensaciones de la persona. En esta línea, se ha señalado que la decisión de fumar marihuana puede tener distintas finalidades, entre las que se incluyen “el alivio de la tensión, la intensificación de las percepciones o el deseo de nuevas experiencias personales y espirituales”. Estas experiencias se encuentran entre las más personales e íntimas que alguien pueda experimentar, de tal manera que la decisión de un individuo mayor de edad de “afectar” su personalidad de esta manera con fines recreativos o lúdicos se encuentra tutelada prima facie por el derecho al libre desarrollo de ésta. Así las cosas, esta Primera Sala concluye que la prohibición contenida en los artículos 235, último párrafo, 237, 245, fracción I, 247, último párrafo, y 248 de la Ley General de Salud, efectivamente incide en el contenido prima facie del derecho fundamental en cuestión, toda vez que constituye un obstáculo jurídico que impide ejercer el derecho a decidir qué tipo de actividades recreativas o lúdicas se desean realizar, al tiempo que también impide llevar a cabo lícitamente todas las acciones o actividades necesarias para poder materializar esa elección a través del autoconsumo de la marihuana: siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etcétera.

Las Tesis Aisladas anteriores no se transcriben ya que el propósito no es llenar espacio, se trata de ver como la Corte poco a poco va entrando a la solución de problemas relacionados con la autodeterminación de las personas y obviamente con su derecho de objeción de conciencia y en el caso concreto debe ser en base a esa autodeterminación y creencias personales y religiosas como se debe de actuar y la autoridad debe dejarle expreso ese derecho al ciudadano.

Con relación a la objeción de conciencia en materia médica o de salud y correlacionado con ello al derecho a estar informado el paciente se han emitido las siguientes Tesis Aisladas, por lo que aún no existe criterio firme de la Corte, mientras no se emita Jurisprudencia estos no son obligatorios.

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. JUSTIFICACIÓN DE SU SUPUESTO DE EXCEPCIÓN. El consentimiento informado es un requisito que se desprende legalmente del “Capítulo IV. Usuarios de Salud y Participación de la Comunidad” de la Ley General de Salud y consiste en el derecho del paciente de otorgar o no su consentimiento válidamente informado en la realización de tratamientos o procedimientos médicos como consecuencia necesaria o explicitación de los derechos a la vida, integridad física y libertad de conciencia. No obstante, el artículo 81 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica prevé que cuando concurra un caso de urgencia o el paciente se encuentre en un estado de incapacidad transitoria o permanente y no sea posible obtener la autorización de su familiar más cercano, tutor o representante para los tratamientos o procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, los médicos de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de dos de ellos, realizarán el tratamiento o procedimiento que se requiera, dejando constancia por escrito en el expediente clínico de dicho actuar. En ese sentido, aun cuando pudiera parecer que es un contrasentido que ese estado de urgencia sea una excepción a la concurrencia de un consentimiento informado expreso para efectuar un acto médico que entrañe un alto riesgo para el paciente, pues precisamente la respectiva autorización es la forma en que el sistema jurídico respeta la libertad de esa persona para decidir sobre su propio cuerpo, lo cierto es que el propio sistema jurídico realiza una ponderación entre la voluntad del paciente y las obligaciones que tiene todo personal médico-sanitario de emprender las acciones necesarias para respetar y proteger el derecho a la salud, la integridad y/o vida de una persona. Así, el caso de urgencia que justifica el acto médico a pesar de la ausencia de consentimiento del paciente, es la forma en que el ordenamiento jurídico reconcilia ambos valores, preponderando la protección de la salud, pero sujetando consecuentemente al médico o diverso profesional médico-sanitario a un estándar más alto para acreditar su debida diligencia médica: tendrá que demostrar que esa actuación era imperiosa para la protección de la integridad o vida del paciente y deberá hacerlo en acuerdo con otro profesional médico, asentando sus razones para acreditar el estado de urgencia y detallando toda información relevante en el expediente clínico, bajo su más estricta responsabilidad. Esta determinación no prejuzga sobre los supuestos de negativa de consentimiento por objeción de conciencia o libertad religiosa. Por tanto, el acto médico que involucre un alto riesgo al paciente que fue realizado sin acreditarse un caso de urgencia o sin recabarse el debido consentimiento informado, se reputará como una negligencia médica por transgresión a la lex artis ad hoc, si se tiene por satisfecho el resto de los elementos de la acción: la existencia de un daño y que tal acto negligente originó o fue un factor determinante en su producción.

Con motivo del mismo Amparo Directo 51/2013, la Primera Sala de la Corte emitió también la Tesis Aislada siguiente: CONSENTIMIENTO INFORMADO EN MATERIA MÉDICO-SANITARIA. SUS FINALIDADES Y SUPUESTOS NORMATIVOS DE SU EXCEPCIÓN. Derivado de lo resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 93/2011, puede afirmarse que el consentimiento informado en materia médico-sanitaria cumple una doble finalidad: por un lado, constituye la autorización de una persona para someterse a procedimientos o tratamientos médicos que pueden incidir en su integridad física, salud, vida o libertad de conciencia y, por otro lado, es una forma de cumplimiento por parte de los médicos del deber de informar al paciente sobre el diagnóstico, tratamiento y/o procedimiento médico, así como de las implicaciones, efectos o consecuencias que pudiera traer a su salud, integridad física o vida. Consecuentemente, como lo prevén los artículos 50 de la Ley General de Salud y 80 del Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, este consentimiento deberá recabarse al ingreso al hospital de una persona a fin de poder practicarle los procedimientos médico-quirúrgicos para su debida atención como usuario de ese servicio de salud, así como previamente a cada procedimiento que entrañe un alto riesgo para el paciente. No obstante, la propia normativa reglamentaria permite a su vez casos de excepción a esta regla general de la aquiescencia en cada caso que entrañe un alto riesgo para el paciente. Dicha excepción consiste en que cuando concurra un caso de urgencia o el paciente se encuentre en un estado de incapacidad transitoria o permanente y tampoco sea posible que su familiar más cercano, tutor o representante autorice los tratamientos o procedimientos médico-quirúrgicos necesarios, los médicos de que se trate, previa valoración del caso y con el acuerdo de dos de ellos, realizarán el tratamiento o procedimiento que se requiera, dejando constancia por escrito en el expediente clínico de dicho actuar, de conformidad con el artículo 81 del reglamento citado. Ahora, si bien esta norma no establece claramente cuáles son los momentos en que se actualiza la denominada “ausencia” de los familiares, tutores o representantes o la concurrencia de un caso urgente, de una interpretación sistemática y teleológica de su contenido, se advierte que su ámbito de aplicación requiere, en primer lugar, que cuando el paciente se encuentre en un estado de incapacidad y las circunstancias fácticas lo permitan, deberá recabarse de manera forzosa la autorización para el respectivo tratamiento o procedimiento por parte de su familiar más cercano, tutor o representante; sin embargo, cuando tales personas no se encuentren en el hospital y/o el tratamiento o procedimiento del padecimiento del paciente sea de un carácter urgente (estado de necesidad) que, si se aguarda la aludida autorización, conllevaría a una afectación grave o irreversible a la integridad física, salud o vida del paciente, entonces dicho tratamiento o procedimiento podrá efectuarse bajo el acuerdo de dos médicos (en el caso de que físicamente existan en ese lugar, pues hay servicios de salud en el país donde no están asignados dos de ellos) y ante su más estricta responsabilidad, con el condicionamiento de que se asiente la valoración del caso y toda la información pertinente en el expediente clínico.

Es decir que indirectamente se trata y reconoce el derecho de objeción de conciencia, así como el de consentimiento informado, ya que el médico tiene la obligación de informar debidamente al paciente sobre el tratamiento que se le va a realizar ya que el paciente puede negarse al procedimiento por objeción de conciencia como señala la Corte.

En el Amparo en Revisión 796/2011, la Primera Sala emitió una Tesis Aislada que trata el tema de la objeción de conciencia en materia de Servicio Militar Nacional. No obstante lo anterior, la Corte nuevamente no aborda el tema en forma completa y se limita a señalar que los ministros de cultos religiosos están exentos de la obligación de prestar el Servicio Militar Nacional por su derecho humano a la libertad de conciencia y religión el cual se materializa a través de la objeción de conciencia, pero omite realizar el estudio sobre si las personas que por ese mismo derecho de objeción de conciencia no pueden tomar las armas y mucho menos ir a la guerra y disparar en contra de otras personas.

Al respecto no puedo dejar de comentar la película “Hacksaw Ridge”, conocida en México como “Hasta el último hombre” que trata precisamente el tema de un objetor de conciencia que entra al ejército buscando salvar vidas y es llevado a la guerra pretendiendo que dispare un arma, a lo que se opone por objeción de conciencia, es maltratado por sus superiores y compañeros y al final termina siendo el héroe al salvar la vida de varios de sus compañeros sin disparar jamás en contra del enemigo. Él tenía ese derecho, pero no le fue reconocido y por el contrario fue sujeto de burla.

La Tesis Aislada de la Corte señala: SERVICIO MILITAR NACIONAL. LAS EXCEPCIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 38 DEL REGLAMENTO DE LA LEY RESPECTIVA TIENEN UNA FINALIDAD CONSTITUCIONAL, EN TANTO QUE ATIENDEN AL INTERÉS GENERAL Y AL RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS. La Ley del Servicio Militar señala que las causas de excepción total o parcial para el servicio de las armas deberán reglamentarse en función de que los excluidos posean impedimentos físicos, morales o sociales, lo cual los torne en elementos no útiles para lograr una movilización eficaz; en este sentido, de su exposición de motivos se advierte que el servicio militar es obligatorio para que aquellos habitantes que resulten útiles estén disponibles en caso de que se requiera realizar una movilización eficaz de cuantos contingentes reclame la patria para enfrentarse a cualquier peligro. De lo anterior deriva que dicha finalidad no se alcanza con determinados grupos de mexicanos que se ubiquen en los supuestos de exclusión, pues no son útiles para lograr la movilización descrita por actualizarse en ellos impedimentos de carácter físico, moral o social. En este orden de ideas, las razones que justifican como excepción a los altos servidores públicos y a los miembros de los cuerpos policiacos, están enfocadas al interés público, pues tanto unos como los otros deben cumplir con las funciones y trabajos propios del cargo con diligencia y probidad, a fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, transparencia, imparcialidad y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos o comisiones, lo cual implica que si a la par del cargo como servidores públicos estuvieran obligados a prestar el servicio militar, esto pudiera distraerlos de sus altas funciones, con lo que se estaría faltando a su deber si éstas no las realizan con el máximo cuidado. Mientras que las excepciones relativas a los ministros de culto y a los candidatos a puestos de elección popular, si bien también tienen esa finalidad, lo cierto es que están justificadas en el respeto y garantía de los derechos humanos de aquellos que se colocan en dichas hipótesis, ya que de no establecerse tales excepciones serían irremediablemente violados por el Estado. Ahora bien, en el caso de los ministros de culto, otra razón subyacente es el respeto del derecho humano a la libertad de conciencia y de religión contenido en el artículo 24 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual se materializa a través de la “objeción de conciencia”, que se reconoce conjuntamente en los artículos 12 y 6.3, inciso b), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mientras que en el caso de los candidatos a puestos de elección popular, su excepción se justifica en el hecho de que no pueden ser distraídos de sus campañas para prestar el servicio militar nacional, sin que ello transgreda su derecho político a ser votado en condiciones de igualdad. Consecuentemente, en tanto que las excepciones atienden a impedimentos de orden social, éstas son objetivamente constitucionales.

Un tema que ha sido tratado escasamente es la posible objeción de conciencia planteada por un juzgador. Jaime Allier Campuzano señala que algunas veces se presentan situaciones en las cuales la conciencia entra en pugna con la ley y para resolver esto existe la figura de la objeción de conciencia que consiste en que ante una ley injusta debe prevalecer la justicia.

El autor afirma que los jueces no pueden acogerse a la objeción de conciencia para dejar de conocer un caso cuya resolución sea contraria a sus creencias éticas o religiosas (se me hace difícil imaginar uno) y lo hace basándose en que ellos son funcionarios y representantes del Estado y por lo tanto están siempre sometidos a la Constitución y la ley, por lo tanto están obligados a conocer del mismo y la única forma sería la excusa (en el supuesto de ser procedente) o la renuncia a su cargo.

En la actualidad, al estar basados en un sistema positivista, se ha considerado la necesidad de realizar modificaciones a diversas normas, así tenemos que existe una iniciativa parlamentaria para adicionar un artículo 10-Bis a la Ley General de Salud e incluir expresamente la objeción de conciencia del personal que presta los servicios médicos, así como varias otras propuestas para incluir este derecho a la objeción de conciencia en distintas leyes, ello en razón de que continúa pensando bajo el criterio de la doctrina positivista en la cual hay que poner expresamente en la ley dicho derecho ya que de no ser así este no existe.

Consideramos que debemos de dejar esa doctrina y romper paradigmas cambiando a una doctrina más actual, en el caso concreto, consideramos que debe darse un giro hacia la doctrina del neoconstitucionalismo, dejar a un lado una Constitución “reglamentaria” en la cual se pretenden poner todos los supuestos que corresponden a la ley secundaria y cada que se realiza una reforma legal se modifica la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, ello con el afán de evitar que la nueva ley sea inconstitucional, es decir modificar los derechos básicos previstos en la Constitución. Nuestra Constitución es a tal grado reglamentaria que por poner un ejemplo es de mayor tamaño que la vigente Ley de Amparo y es la norma jurídica mexicana que sufre más modificaciones.

Debe establecerse en la Constitución en forma por demás clara el derecho a la objeción de conciencia y dejar a los juzgadores la interpretación conforme a las bases previstas en la propia Constitución, en nuestra opinión, una de las principales razones para la existencia de la Jurisprudencia y su supuesta obligatoriedad es precisamente abandonar ese criterio positivista y cambiar al neoconstitucionalismo u otra doctrina más eficaz. El artículo 217 de la actual Ley de Amparo y su correlativo 192 de la anterior ley tienen como finalidad regirnos por un sistema similar al de precedentes de nuestros vecinos del norte, ya que precisamente es en la jurisprudencia en la cual se realiza la interpretación de la ley y de la Constitución, de tal suerte que basta con establecer el derecho a la objeción de conciencia en la Carta Magna, además de ya estar previsto en el artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1948 ONU), artículo 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (promulgada por México en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981), artículo 12.1 y 12.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (México se adhirió el 24 de marzo de 1981).

En nuestra opinión lo procedente es realizar una reforma constitucional similar a la propuesta en mayo de 2007 por el senador José Alejandro Zapata Perogordo, bajo el texto siguiente en su primer párrafo: “Artículo 24.- Toda persona es libre para profesar la religión o creencia de su elección y para manifestar en público o en privado, solo o en comunidad con otros, incluyendo la práctica de las ceremonias, devociones o actos de culto respectivo, la enseñanza o difusión de sus creencias, y la observancia de los correspondientes preceptos morales, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. La libertad de religión o creencia implica la libertad de comportarse obedeciendo los mandatos de la propia conciencia. Cuando alguien se vea imposibilitado para cumplir una obligación legal por causa de un imperativo moral sincero, grave e ineludible, tendrá derecho a ser eximido de esa obligación legal, siempre que dicha exención no redunde en detrimento de los derechos fundamentales de otros o de un interés jurídico superior”.

Eliminamos “…en los términos establecidos en la ley…” que propone Zapata Perogordo ya que pretender establecer en la ley las causas por las cuales será eximido de la obligación es caer de nuevo en la postura positivista y negarle al juzgador la facultad de interpretar la Constitución al limitarle sobre las posibles causas de objeción de conciencia.

En consecuencia, no será necesario establecer en cada ley los supuestos para invocar la objeción de conciencia y bajo la doctrina del neoconstitucionalismo, atendiendo al denominado bloque constitucional que implica la aplicación de los tratados internacionales sería más dinámica la aplicación e interpretación de la ley en todos los aspectos en especial por cuanto hace a la objeción de conciencia.

ALLIER Campuzano Jaime. Improcedencia de la Objeción de conciencia planeada por un juzgador.   Revista del Instituto de la Judicatura Federal. Visible en:  https://app.vlex.com/#MX/vid/442588490 Revista del Instituto de la Judicatura Federal. P. 11-21.

MARTÍNEZ Guzmán Norma Edith, del Grupo Parlamentario del Partido Encuentro Social en la LXIII Legislatura Congreso de la Unión. Iniciativa parlamentaria que adiciona el artículo 10-Bis a la Ley General de Salud, para incluir expresamente el derecho a la objeción de conciencia del personal que presta sus servicios en el Sistema Nacional de Salud, de 4 de noviembre de 2015. Visible en: https://app.vlex.com/#MX/search/jurisdiction:MX/Objeción+de+conciencia/p3/vid/586279518

SANTOS Loyola Carlos Roberto. La objeción de conciencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. La técnica de la “Reasonable Accomodation” para resolver eventuales conflictos en el ámbito laboral. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Revista Epikeia. Núm. 2, junio de 2006. Visible en: https://app.vlex.com/#MX/search/jurisdiction:MX/Objeción+de+conciencia/MX/vid/75865216

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. COMISIÓN NACIONAL de los DERECHOS HUMANOS y PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Visible en: https://app.vlex.com/#MX/search/jurisdiction:MX/Objeción+de+conciencia/p3/vid/57647500

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Acción de inconstitucionalidad. Desestimación de la invalidez del artículo 16, párrafo primero, de la Constitución Política para el Estado Libre y Soberano de  San Luis Potosí, en las porciones normativas que dicen: “como fundamento de todos los derechos de los seres humanos” y “desde el momento de su inicio en la concepción”, por no haber alcanzado la votación calificada.(Fojas 37 y 38 de la sentencia. Siete votos a favor de la propuesta de invalidez. Los señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jorge Mario Pardo Rebolledo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia votaron en contra). Visible en: https://app.vlex.com/#MX/search/jurisdiction:MX/Objeción+de+conciencia/p6/MX/vid/355273314

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Ación de inconstitucionalidad. Desestimación de la invalidez del artículo 7 de la Constitución Política para el Estado Libre y Soberano de Baja California por no haber alcanzado la votación calificada. (Foja 34 de la sentencia. Siete votos a favor de la propuesta de invalidez. Los señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jorge Mario Pardo Rebolledo y Guillermo I. Ortiz Mayagoitia votaron en contra). Visible en: https://app.vlex.com/#MX/search/jurisdiction:MX/Objeción+de+conciencia/p5/vid/355273294

La emisión de la Ley General de Víctimas y la creación de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas, no generan propiamente un conflicto competencial para determinar el monto que debe otorgarse a la víctima por concepto de compensación -como elemento integrante de la reparación integral-, pues el Fondo de Ayuda, Asistencia y Reparación Integral debe entenderse en un ámbito de complementariedad respecto de las indemnizaciones otorgadas a la víctima, a través de otros medios. La reparación prevista en la Ley General de Víctimas no es la vía exclusiva de indemnización tutelada en el sistema jurídico mexicano y, por ende, el Pleno de la Comisión aludida no es la única autoridad facultada para determinar los montos de compensación que deban otorgarse a las víctimas por violaciones a los derechos humanos o como resultado de la comisión de un delito. Así, el artículo 11 del Reglamento de la Ley General de Víctimas establece que cuando la víctima hubiese acudido a autoridades distintas a la Comisión mencionada, ésta valorará las medidas que hubiesen adoptado las autoridades de primer contacto, realizará las vinculaciones que correspondan y requerirá las acciones complementarias de atención, asistencia y protección que resulten procedentes. Aunado a lo anterior, del análisis íntegro de la normativa que regula a la Comisión citada, se advierte que ésta no emite condena alguna a la autoridad responsable de la violación a los derechos humanos, ni prejuzga sobre la responsabilidad que debe atribuírsele, sino que simplemente hace de su conocimiento el pago de la compensación que realizará a las víctimas con motivo de la reparación del daño, para que dicha autoridad inicie los procedimientos conducentes y, de ser procedente, promueva las responsabilidades administrativas o penales que correspondan; pues la Comisión actúa en términos de complementariedad y armonización, respecto a las compensaciones que se hayan determinado mediante otros mecanismos o procedimientos de asistencia, ayuda, protección, atención y reparación, a fin de que, en los casos en que la víctima no haya obtenido el pago de la totalidad de los daños materiales e inmateriales que haya sufrido por esas violaciones, se logre la integralidad que busca la reparación del daño.

Amparo en revisión 943/2016. Francisco Javier Machorro Santana. 1 de febrero de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.; votó contra consideraciones Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Alberto Pérez Dayán. Secretario: Isidro Emmanuel Muñoz Acevedo.

Amparo en revisión 1013/2016. J. Guadalupe de la Cruz Benítez. 15 de febrero de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.; votó con reservas José Fernando Franco González Salas y votó contra algunas consideraciones Margarita Beatriz Luna Ramos. Ponente: Javier Laynez Potisek. Secretaria: Jazmín Bonilla García.

Amparo en revisión 1061/2016. Jorge Gilberto Cisneros Zúñiga. 19 de abril de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I. Ponente: Eduardo Medina Mora I. Secretario: Rodrigo de la Peza López Figueroa.

Amparo en revisión 935/2016. Carlos César López Sánchez. 26 de abril de 2017. Unanimidad de cuatro votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas y Eduardo Medina Mora I.; votó con salvedad José Fernando Franco González Salas en relación con el tema de suplencia de la queja. Ponente: Margarita Beatriz Luna Ramos; en su ausencia hizo suyo el asunto Alberto Pérez Dayán. Secretario: Fausto Gorbea Ortiz.

Amparo en revisión 959/2016. Gustavo González Martínez. 3 de mayo de 2017. Cinco votos de los Ministros Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez Potisek, José Fernando Franco González Salas, Margarita Beatriz Luna Ramos y Eduardo Medina Mora I.; votó con reservas José Fernando Franco González Salas. Ponente: José Fernando Franco González Salas. Secretaria: Jocelyn M. Mendizábal Ferreyro.

Esta tesis se publicó el viernes 11 de agosto de 2017 a las 10:19 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 14 de agosto de 2017, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.

Las personas que tienen deudas ya no deben dejarse asustar por los despachos “patito” que amenazan con meterlos a la cárcel por deudas de carácter civil e inclusive irrisorias (de $1,000.00 o menos en ocasiones), la cobranza ilegal ya está tipificada como delito y esto entrará en vigor el día de mañana 23 de junio de 2017, el texto del decreto es el siguiente:

Se entiende por cobranza extrajudicial ilegal el uso de la violencia o la intimidación ilícitos, ya sea personalmente o a través de cualquier medio, para requerir el pago de una deuda derivada de actividades reguladas en leyes federales, incluyendo créditos o financiamientos que hayan sido otorgados originalmente por personas dedicadas habitual y profesionalmente a esta actividad, con independencia del tenedor de los derechos de cobro al momento de llevar a cabo la cobranza. No se considerará como intimidación ilícita informar aquellas consecuencias posibles y jurídicamente válidas del impago o la capacidad de iniciar acciones legales en contra del deudor, aval, obligado solidario o cualquier tercero relacionado a éstos cuando éstas sean jurídicamente posibles.

Para todos aquellos que son aficionados a los perros de pelea (con lo que en lo personal estoy en completo desacuerdo), les resultará importante conocer que esto ya está tipificado como un delito y al respecto en el Diario Oficial de la Federación el día de hoy 22 de junio de 2017, bajo el texto siguiente:

I. Críe o entrene a un perro con el propósito de hacerlo participar en cualquier exhibición, espectáculo o actividad que involucre una pelea entre dos o más perros para fines recreativos, de entretenimiento o de cualquier otra índole;

Incurre en responsabilidad penal, asimismo, quien asista como espectador a cualquier exhibición, espectáculo o actividad que involucre una pelea entre dos o más perros, a sabiendas de esta circunstancia. En dichos casos se impondrá un tercio de la pena prevista en este artículo.

PRIMA DE ANTIGÜEDAD. AL NO ESTAR CONTEMPLADA EN LA LEY FEDERAL DE LOS TRABAJADORES AL SERVICIO DEL ESTADO, DICHO BENEFICIO NO LE CORRESPONDE A ESTE TIPO DE TRABAJADORES, SIN QUE PROCEDA LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, AL NO ESTAR FRENTE A UN CASO DE OMISIÓN O LAGUNA.

A los trabajadores al servicio del Estado no les corresponde la prima de antigüedad, toda vez que la ley burocrática no contempla dicha figura; en consecuencia, no existe fundamento legal en que pueda apoyarse el hecho que deba aplicarse en su favor el artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo, dado que no se está frente a un caso de omisión o laguna, único en que el artículo 11 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado autoriza la supletoriedad de la codificación laboral común.

Esta tesis se publicó el viernes 16 de junio de 2017 a las 10:22 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 19 de junio de 2017, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la jurisprudencia 2a./J. 48/2016 (10a.), publicada en el Semanario Judicial de la Federación del viernes 6 de mayo de 2016 a las 10:06 horas y en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 30, Tomo II, mayo de 2016, página 1086, de título y subtítulo: “AMPARO INDIRECTO. POR REGLA GENERAL, ES NOTORIAMENTE IMPROCEDENTE EL INTERPUESTO POR UNA DE LAS PARTES EN EL JUICIO NATURAL, CONTRA LA OMISIÓN DE LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL DE ACORDAR PROMOCIONES O DE PROSEGUIR EN TIEMPO CON EL JUICIO, AL TRATARSE DE UNA VIOLACIÓN INTRAPROCESAL QUE NO AFECTA DERECHOS SUSTANTIVOS.”, determinó que en los casos en que un particular se duela exclusivamente de una afectación cometida dentro de un procedimiento jurisdiccional, aun cuando alegue violaciones a los artículos 8o., 14 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los actos que reclama no pueden considerarse como de ejecución irreparable, sino como violaciones de carácter adjetivo, pues no se trata de una “omisión” autónoma al procedimiento en el que se encuentra el particular, sino que se verifican dentro de él; en ese sentido, estableció que tratándose de procedimientos jurisdiccionales, el derecho de acción, como facultad de provocar la actividad estatal, permite que la autoridad que conozca del asunto resuelva sobre la pretensión sometida a su conocimiento, por lo que debe sujetarse a los plazos y términos que rigen el procedimiento, en los que las partes deben obtener respuesta completa a sus pretensiones, de ahí que, por regla general, el amparo indirecto es improcedente; por tanto, concluyó que, por regla general, el amparo que se interponga contra actos de esta naturaleza es notoriamente improcedente y debe desecharse de plano, pues se actualiza la causa de improcedencia prevista en el artículo 61, fracción XXIII, en relación con el diverso 107, fracción V, aplicado a contrario sensu, ambos de la Ley de Amparo; a menos de que el Juez advierta que existe una abierta dilación del procedimiento o su paralización total, pues en tales casos el amparo sí procede por excepción. No obstante lo anterior, de la ejecutoria que deriva el aludido criterio, se advierte que se excluyó del punto de contradicción, el caso en que se reclame la falta de emisión del laudo, al no existir oposición que resolver; por consiguiente, sigue rigiendo la jurisprudencia 2a./J. 8/2004, emitida por la propia Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIX, febrero de 2004, página 226, de rubro: “LAUDO. LA OMISIÓN DE SU DICTADO, A PESAR DE HABER TRANSCURRIDO EL PLAZO LEGAL PARA ELLO, ES UN ACTO DE IMPOSIBLE REPARACIÓN IMPUGNABLE EN AMPARO INDIRECTO.”

Esta tesis se publicó el viernes 26 de mayo de 2017 a las 10:31 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 29 de mayo de 2017, para los efectos previstos en el punto séptimo del Acuerdo General Plenario 19/2013.

En cumplimiento a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (en lo futuro “la ley”) vigente en nuestro país, le informamos los términos y condiciones del Aviso de Privacidad de Datos Personales (en lo futuro “Aviso de Privacidad”), de la empresa (en lo futuro “el Despacho”) LABORAL ABOGADOS LITIGANTES, S.A. DE C.V. también referenciado o conocido como LAL ABOGADOS y/o IGNACIO DE JESÚS VÁZQUEZ FLOTA, con domicilio fiscal en calle Porto Novo 43-B con avenida Porto Alegre, Residencial Porto Alegre, Súpermanzana 501 de la ciudad de Cancún, Quintana Roo.

1.- ¿Qué información recopilamos? Los datos personales que usted libre y voluntariamente proporcione al Despacho derivado de entrevistas o consultas, sean estas telefónicas, personales, vía web o en cualquier otra forma, y que podrán incluir de manera enunciativa más no limitativa su:

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Los trabajadores y trabajadoras domésticos son seres invisibles, así es, nadie los ve, nadie parece darse cuenta que la trabajadora doméstica de la vecina y muchas veces la propia empieza a laborar antes de las seis de la mañana, prepara el desayuno de toda la familia, despierta a los niños y les lava la cara y arregla para la escuela, muchas veces los lleva a la escuela y va por ellos, lava la ropa de toda la familia, limpia la casa, el jardín y en ocasiones hasta los autos y a propósito del día de la madre recién pasado, también asisten a los festivales del día de las madres cuando estas no pueden o tienen otras ocupaciones más importantes, desde luego también prepara la comida y la cena, eso sí, en el caso de que el señor o la señora quiera un café a las diez de la noche también lo prepara y si los niños tienen miedo o no pueden dormir les lee (si acaso sabe) o les cuenta una historia para que duerman.

El primero de junio de 2011 la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo reunida en Ginebra, tomó en consideración diversos factores, no los prácticos que he mencionado y todos tenemos a la vista, pero señaló que ese trabajo es infravalorado e invisible y que es realizado principalmente por mujeres y niñas, de las cuales muchas son migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, como sucede muy comúnmente aquí con las personas de comunidades de Yucatán, Campeche y Chiapas, señalando que estas son particularmente vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo, así como otros abusos a sus derechos humanos.

Como consecuencia de lo anterior, se emitió el “Convenio 189 Sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos”, esto como ya se dijo en junio de 2011, sin embargo, hasta la presente fecha mayo de 2017 y después de haber transcurrido el tan celebrado “Día del Trabajo”, el gobierno del Estado Mexicano (México) no ha ratificado este convenio en favor de la clase trabajadora ya mencionada.

Entre otros, este convenio le otorga el derecho a las trabajadoras y los trabajadores domésticos a la Libertad de asociación sindical, Libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a negociación colectiva. En nuestro país no existe la prohibición de formar sindicatos por parte de estos trabajadores, al grado tal que  el 17 de septiembre de 2015 se registró el primer sindicato de estos trabajadores y se denomina Sindicato Nacional de Trabajadores y Trabajadoras del Hogar, con 35 miembros.

No obstante lo anterior, los derechos de esta clase trabajadora están muy limitados por las leyes mexicanas, como se expondrá más adelante, continuando con los beneficios del Convenio 189, este obliga a la abolición de toda forma de trabajo forzoso u obligado, a la abolición del trabajo infantil y a la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación Art. 2); La edad para trabajar no podrá ser inferior a la de los demás trabajos, que en el caso de la Ley Federal de Trabajo se establece en 15 años conforme al artículo 174, se establece en el artículo 6 del Convenio 189 que deben tener condiciones de vida decentes que respeten su privacidad, la existencia de contratos de trabajo por escrito (Art. 7), el artículo 9 de dicho convenio señala que durante sus períodos de descanso diario, semanal o sus vacaciones anuales no estarán obligados a permanecer en el hogar o a acompañar a miembros del hogar, es decir nada de que está descansando viendo la novela y cuidando al mismo tiempo a dos niños; el pago de horas extras, en fin diversos derechos que no ha querido otorgarles el gobierno de México al no ratificar el Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo.

Por su parte, el artículo 146 de la Ley Federal del Trabajo señala que los patrones no estarán obligados a pagar las aportaciones de vivienda en el caso de los trabajadores domésticos, es decir, que aunque laboren 40 años al servicio de uno o varios patrones jamás van a obtener un crédito de vivienda por parte de INFONAVIT y mucho menos devolución de sus aportaciones al llegar a la edad de retiro.

Como es de suponerse, no tienen derecho a estar inscritos en el Instituto Mexicano del Seguro Social que es uno de los organismos encargados de la realización de la seguridad social y si tienen problemas de salud, en términos generales deben asistir a algún tipo de asistencia social para que les ayude como lo señala el artículo 338 fracción III de la Ley Federal del Trabajo, porque el artículo 13 de la Ley del Seguro Social establece que estos trabajadores son sujetos de aseguramiento voluntario, es decir si el patrón quiere.

En resumen sus derechos se encuentran menguados con relación a los demás trabajadores, ya que al no estar inscritos en el Instituto Mexicano del Seguro Social no podrán aspirar a tener una pensión al llegar su vejez o alguno de los otros supuestos previstos en la Ley del Seguro Social.

Marcelina Bautista, líder del sindicato ya mencionado, a propósito del día internacional de la mujer felicitó a estas y señaló que muchas de esas grandes doctoras, maestras y licenciadas no hubieran podido llegar a los niveles en que se encuentran si no hubieran contado con trabajadora o trabajador doméstico que se haga cargo de diversas funciones del hogar para que esta pueda dedicarse al ejercicio de su profesión.

Para los trabajadores la antigüedad en el trabajo tiene más valor del que le concede la ley; en muchas ocasiones al hablar de una conciliación para concluir un juicio por despido y preguntar al trabajador sobre la propuesta realizada por el patrón, este no acepta y dice algo como: Es muy poco, yo le di 20 años de mi vida a la empresa o es muy poco por 15 años de trabajo, o que a alguien con un salario inferior le dieron lo mismo que le ofrecen. Pero resulta que no le dio 20 años de su vida ya que no se dedicó solo a la empresa y tampoco se le van a pagar 15 años de trabajo ya que cada semana o quincena se le pagó su salario. La antigüedad está sobre-valorada por los trabajadores o al menos no valorada correctamente.

En mi opinión el principal valor de la antigüedad no es económico, al menos no al terminar la relación de trabajo, lo importante son los beneficios como trabajador activo que da la ley y los contratos colectivos de trabajo. Usualmente antes de iniciar el año se hace el calendario de vacaciones del año siguiente, en este caso la persona con mayor antigüedad en la plaza o área tiene derecho a escoger primero sus vacaciones y después los de menor antigüedad. Por cuanto hace a los días de vacaciones, a mayor tiempo de servicios más días de vacaciones.

Así tenemos que conforme al artículo 76 de la Ley Federal del Trabajo es necesario tener un año de antigüedad en el empleo para tener derecho a vacaciones, las cuales serán de seis días laborables y que las vacaciones aumentarán dos días laborables hasta llegar a doce, es decir a los dos años de antigüedad son 8 días, a los tres años son 10 y a los cuatro años son 12, a partir de ahí aumentarán en 2 días por cada cinco años de servicios, es decir que el trabajador de 4 a 8 años de antigüedad tendrá 10 días de vacaciones.

En el caso de un concurso para ocupar una plaza de ascenso, si hay empate en la calificación tiene mayor derecho el trabajador de más antigüedad, esto conforme a los artículos 159 y 160 de la misma ley. En el caso de despido la ley marca en su artículo 161 que tratándose de trabajadores con una antigüedad mayor a los 20 años solo se le podrá rescindir por causas señaladas en el artículo 47 y que sean particularmente graves o hagan imposible la continuación de la relación obrero patronal es decir que al cumplir dichos 20 años de servicio se obtiene una protección adicional para no ser despedido.

En el caso de contratos colectivos de trabajo tratándose del Instituto Mexicano del Seguro Social la cláusula 63 bis inciso c) otorga una Ayuda para Renta adicional a partir de los 5 años de antigüedad; Su cláusula 43 establece el beneficio previsto en el artículo 161 de la Ley Federal del Trabajo pero a partir de los 15 años de antigüedad, no los 20 que señala la ley. Además sus reglamentos establecen diversos beneficios en relación con la antigüedad con respecto de quienes tengan una menor.

Por cuanto hace a los trabajadores del ISSSTE las Condiciones Generales de Trabajo señalan en su artículo 53 el beneficio a licencias sin goce de sueldo acorde a la antigüedad de los trabajadores, en su artículo 61 el derecho de preferencia a gozar de vacaciones en determinado período conforme a la antigüedad y entre otras el beneficio de una percepción económica al cumplir 10, 15, 20, 25, etcétera años de servicios, esto en términos del artículo 87 fracción VII.

En el caso de la Comisión Federal de Electricidad su contrato colectivo de trabajo bienio 2016-2018 establece prestaciones en su cláusula 46 con respecto de separaciones voluntarias, su cláusula 52 se refiere a las vacaciones, mismas que inician con 12 días por un año de servicios y se van incrementando conforme aumente la antigüedad del trabajador, entre otras prestaciones.

Desde luego no debe de olvidarse que una de las prestaciones más importantes en el caso de los Contratos Colectivos de Trabajo que así lo establezcan es el derecho a la jubilación por años de servicios.

Ahora bien, al concluir el nexo laboral ¿como se debe cuantificar?. El artículo 162 de la Ley Federal del Trabajo establece que se pagarán 12 días de salario por cada año de trabajo o parte proporcional, es decir un día por cada mes. Pero no hay que confundirse, el artículo 162 al remitir en su fracción II a los artículos 485 y 486 señala un tope máximo del doble del salario mínimo es decir que al día de hoy es el doble de $80.04, que es $160.08, por lo tanto un trabajador con 5 años de antigüedad y un salario diario de $1,200.00 cobrará lo mismo que un trabajador que tenga un salario diario de $200.00.

Como consecuencia de lo anterior resulta que el año de antigüedad tiene un valor actual de $1,920.96, si regresamos al ejemplo de los dos trabajadores con 5 años de antigüedad resulta que ambos (el de salario diario de $1,200.00 y el de salario diario de $200.00)  cobrarán una prima de antigüedad de $9,604.80 por 5 años de servicios.

En el caso de los trabajadores de la Comisión Federal de Electricidad, en términos de las cláusulas 30 y 69, la Suprema Corte Justicia de la Nación ha emitido Jurisprudencia en la cual integra diversos conceptos para el pago de dicha prima, tal Jurisprudencia lleva por rubro: PRIMA DE ANTIGÜEDAD. TODOS LOS CONCEPTOS RECIBIDOS, DIARIA Y ORDINARIAMENTE, POR EL TRABAJADOR DE LA COMISIÓN FEDERAL DE ELECTRICIDAD DEBEN INCLUIRSE DENTRO DEL SALARIO BASE PARA SU PAGO.

En caso de despido el trabajador con menos de 15 años de antigüedad tiene derecho al pago de la prima de antigüedad si optare por la indemnización en lugar de la reinstalación esto conforme al artículo 162 ya citado pero el trabajador que renuncie y no tenga esos 15 años de antigüedad no tiene tal derecho en la ley, ya que la ley otorga ese beneficio a los que hayan sido separados de su empleo (entiéndase despedidos) esto conforme a la fracción III del mencionado artículo 162.

Es muy común oír hablar de 20 días de antigüedad por año de servicios adicional a los 12 ya comentados, esto por lo general es un error; el artículo 49 de la Ley Federal del Trabajo establece que el patrón quedará eximido (relevado) de la obligación de reinstalar al trabajador mediante el pago de las indemnizaciones a que se refiere el artículo 50 en el caso de los trabajadores: a) Que tengan una antigüedad menor de un año, b) Que estén en contacto directo y permanente con el patrón, c) Que sean trabajadores de confianza, d) Que sean trabajadores de servicio doméstico y e) Cuando se trate de trabajadores eventuales.

Ahora bien, las indemnizaciones a que se refiere el artículo 50 en cita son: a) Si la relación de trabajo fuere por tiempo determinado menor de un año en el importe de los salarios de la mitad del tiempo de servicios prestados y si es superior en seis meses por el primer año y veinte días por cada uno de los años siguientes; b) Si la relación es por tiempo indeterminado en 20 días de salarios por cada año de servicios prestados y c) Además de estas indemnizaciones el importe de tres meses de salarios y salarios vencidos (caídos) e intereses conforme al artículo 48 de la propia ley.

Aquí es importante hacer un pequeño análisis: ¿A quienes se va a pagar estas prestaciones? a los trabajadores en los casos previstos en el artículo 947, es decir cuando el patrón se niegue a someter sus diferencias al arbitraje o a aceptar un laudo en el cual se le haya condenado a reinstalar a un trabajador.

Bueno, ahora ya tenemos una idea más clara de cual es el valor de la antigüedad y que en resumen no considero sea alto para concluir una relación obrero patronal, pero desde luego si lo es para gozar de mayores beneficios mientras dura la misma y en su caso para obtener una jubilación.